초록의 공명




(2008-12-05 21:02:22)
초록
판사 김종대/ 항고심 판결문


▼ 아래글은 속기의 일부로  김종대 헌법재판관이 도롱뇽소송을 시작하면서 법정에서 낭독한 글입니다.
자신이 재판정에서 선고했던 내용을 돌연 뒤집어 종결했지만 법 앞에서 누구도 왜라는 질문을 던지지 못했고  오히려 그는 조정의 달인으로 불렸고 파기했다는 속기에는 무엇이 기록되어 있었는지 아무도 관심을 가지지 않았습니다.
우리의 절망과 분노가 그의 정치적 행보에 영향을 미쳤는지는,미치지 않았는지 모르지만
법정 촬영까지 허락했던 그의 정치적 쇼멘쉽은 아직도 성공적으로 보입니다.



▼ 그가 재판에 들며 낭독했던 대본과 판결 당일의  인터뷰, 그리고 판결문을 비교하여 보면 그가무엇을 포장하려했는지 알 수 있습니다.  







 [도롱뇽 소송]
'환경단체 중재거부 유감'  김종대 부산고법 부장판사   부산일보 2004/11/30일자

29일 도롱뇽 소송 항고심을 일단락지은 김종대 부산고법 민사1부 부장판사는 착잡한 표정이었다.
조정이 무산되고 법률적으로 어느 한쪽의 패배를 선언해야 하는 상황에 대한 안타까움과 고뇌가 배어 있었다.

김 부장판사는 '순수하게 법리적으로 따지자면 한달 안에 결론을 내릴 사건이었지만 사회적 갈등을 해소한다는 차원에서 중재와 조정에 나섰는데도 환경단체 거부로 무산돼 너무 아쉽고 안타깝다'고 말했다.

김 부장판사는 '법에 대해 조금이라도 상식이 있는 사람이라면 법률에 따른 선고로 갈 경우 환경단체가 100% 패소한다는 것을 예견할 수 있었을 것'이라며 '때문에 조정을 통해 사회적 약자의 편을 들어주려고 했는데 이것이 거부되고 말았다'고 덧붙였다.

그는 또 '재판부도 경부고속철 천성산 터널공사가 실제 환경에 어떤 영향을 미칠지 조사를 해보고 싶었다'며 '조사 결과에 따라 선고를 할 예정이었지만 환경단체가 터널공사 재개에 불만을 품고 자신들이 주장한 전문가 조사를 받아들이지 않는 우를 범했다'고 말했다.

재판부는 실제 환경 파괴에 대한 소명이 부족하고 고속철도 건설에 따른 막대한 공공의 이익이 침해돼서는 안된다는 법리적 측면에서 기각 결정을 내렸지만 공사 추진 절차상의 문제점과 환경 파괴의 개연성 자체를 완전히 부정하지는 않았다. 손영신기자 zero@


▼ 김종대 판사의 대법관 임명소식을 접하고   2006,8.25일 일지 중

자료를 찾기 위해 검색창에  천성산을 치니 아이러니 하게도 헌법재판관에 새로 임명 김종대 판사의 프로필이 먼저 뜨기에  기사를  흩어 보다가  마음속에서 섬짓한 두려움이 느껴졌습니다.
그것은 단순히 그가 천성산. 도롱뇽 소송 2심판결을 맡았고 이 소송이 패소 했기 때문이 아니라 재판직후 속기록 까지 파기해야 했던 천성산. 도롱뇽 소송이 오히려 그에게 화려한 프로필이 되어 있기 때문이었습니다.

재판 직후 비판적인 기사를 썼던 기자를 개인적으로 불러 미안하다고 전해 달라고 하고
대법관 후보로 있을 당시 한 주류 월간지의 인터뷰에서는 자신을 미화하기위하여  제가 사석에서 "당신의 말이라면 무조건 따르겠습니다"고  이야기했다며 꿈에도 하지 않은 말을 지어 낼 만큼  - 그는 약점을 강점으로 단장하고 언론을 이용하여 멋지게 곡예를 넘을 줄 아는 분이기도합니다.

그러나 정말 슬픈 일은 날마다 화약고를 안고 무너지고 있는 천성산의 아픔이 그에게는 화려한 프로필로 이야기 되어도 누구하나 의아해 하지 않을 만큼 우리가 무감하다는 것이며 인간과 사회의 기본적인 준칙들이 침몰되는 과정에 우리가 너무나 익숙하여 있다는 것입니다.  
제가 목숨을 걸고 지키려 했던 것은 천성산이 아니라 이 사회가 도덕적으로 붕괴되는 것이었고 도덕적인 붕괴 뒤에 올 혼란이 두려웠기 때문입니다.

오늘 아침 김종대 판사의 전임 소식을 보면서 문득 두려운 마음이 슬그머니 분노로 변하는 것을 느낍니다.  

그들이 한 계단 한 계단 오를 때마다, 그 계단 밑에 짓밟히는 슬픈 함성들이 그들에게 연민으로 바뀔 때까지 저는 분노의 눈으로 그들을 지켜볼 것입니다.

불은 붙어야 하고 분노는 살아 있어야 합니다.  분노가 연민으로 바뀔 때 까지 .....

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'▼ 영광의 두 판사' (한겨레21 칼럼.)  이계삼

점심을 먹기 위해 늘 다니는 학교 근처 청국장집에 갔다. 식탁 위에는 누군가가 보다가 놓고 간 <경향신문>이 놓여 있었다. 밥을 기다리며 생각 없이 뒤적거리다 ‘한국을 이끌 60인’이라는 연재기사란에 김영란 대법관이 소개된 지면에 눈길이 머물렀다. 최초의 여성 대법관으로 사계의 주목을 모으는 그는 이른바 ‘얼짱 각도’라는 측면 프로필 속에서 화사하게 웃고 있었다.

그는 퇴임 후 계획을 묻는 기자의 질문에 ‘돈’은 남편한테 벌라 하고(부군 강지원 변호사가 아내의 대법관 임명 후에 방송국 출입이 뜸해진 이유가 갑자기 궁금해졌다), 아르헨티나의 문호 보르헤스가 하버드에서 강의했듯이 자신도 시나 음악에 대한 강의를 하고 싶다는 포부를 밝힌다.

집에서 받아보는 <경남도민일보>에서 김종대 창원지법원장을 소개한 기사를 읽었다. 법원 직원들과 함께 추어탕집에서 소탈한 점심상을 들면서 그는 지극한 자식 사랑을 자랑했고, 예의 그 ‘이순신 정신’을 언급하고 있었다(그는 ‘이순신 평전’을 쓰기도 했다). 그는 탁월한 중재능력을 보여준 판사로서, 법원가에서는 ‘조정의 달인’으로 불리운다고 한다.

무참한 기분으로 이 글을 쓴다. 김종대 창원지법원장과 김영란 대법관. 그들은 모두 이른바 도롱뇽 소송의 2심, 3심 재판관이었다. 어설픈 기독교도인 나는 기도하는 마음으로 그들의 판결을 기다린 적이 있었다.

2003년 겨울, 울산지법에서 진행된 도롱뇽 소송 1심 심리를 방청한 적이 있다. 고속철도시설공단 측의 어느 박사님은 증인으로 출석해서 이동준 변호사의 추궁에 진땀을 빼고 있었다. 그 박사님은 터널공법에 대해 주저리주저리 답하다가 나중에는 자기 전공은 소음진동 분야라서 잘 모른다는 말만 반복하기에 좀 우습고 고개가 갸웃거려졌다. 증언이 끝나고 정회가 선언되자, 증언대에서 내려온 그 박사는 다음 증언을 맡은 공단 측 증인에게 쓴 웃음을 지으며 이렇게 속삭였다. “매는 먼저 맞는 게 좋은 거야.” 재판정 앞쪽에 앉은 나는 그 이야기를 똑똑히 들었다. 이건 더 볼 것도 없는 재판이군, 나는 그때 그렇게 믿었다.

그런데 그게 그렇지가 않았다. 1심에서 3심까지 모두 공단 측의 완승이었다. 1심에서 3심에 이르는 동안 지율 스님은 58일, 100일, 그리고 120일이 넘는 기간을 단식했다. 그 세 차례 단식을 통해 스님이 요구했던 것은 ‘제대로 된 환경영향평가를 한 번이라도 해 달라’는 것이었다.

2004년 한여름, 청와대 앞에서 스님이 58일을 굶었을 때 환경부장관이 환경영향평가를 약속했다. 그런데, 2심을 맡은 당시 부산고법 김종대 부장 판사는 애초의 호언과 달리 공단의 버티기에 힘없이 무너졌다. 딱 사흘동안 이루어진 조사를 ‘환경부가 실시한 적법한 조사’로 받아들여 서둘러 재판을 종결지었고, 재판 속기록조차 파기했다. “나에겐 아직 열 두 척의 배가 있다”는 이순신 장군의 말씀을 저서 제목으로 채택한 분의 판단으로는 너무나 졸렬했다.

지율 스님은 다시 100일, 120일 단식으로 죽음 바로 직전까지 갔다 왔다. 그 사이, 겨우 6개월간의 민관합동조사가 이루어졌다. 양측의 엇갈림은 여전했지만, 물 한방울 새지 않는다, 환경에 아무 영향이 없다는 공단의 주장은 이미 뿌리가 뽑혔다. 그리고, 이미 공사 현장 근처에는 심각한 물빠짐이 확인되고 있었다.

그리고 대법원 판결이 내려졌다. 나는 이기기를 기대하지 않았다. 세상일이 호락호락하지 않다는 것을 그 사이 처절하게 배웠기 때문이다. 다만, 이 모든 불가능과 무기력과 폭력적인 매도를 뚫고, 무릎걸음으로 버텨온 처절한 노력들이 판결문의 한 자락에라도 서려있기를 기대했다. 주심을 맡은 김영란 대법관의 그 이름 석자에 마음 설레기도 했다.

그러나 그렇지 않았다. 대법원은 이렇게 적시했다. 1.도롱뇽은 이 소송에 참여할 자격이 없다. 2.적법하게 진행된 조사(물 한방울 새지 않는다는 그 유명한 대한지질공학회 보고서)와 사흘간의 재조사로 이미 충분하므로 아무 하자가 없다. 끝. 그러므로 지난 4년간 지율 스님의 몇백일간의 주림과 41만 ‘도롱뇽의 친구들’, 거기에 공명하여 제 이름을 올린 90여명의 국회의원들, 그 모든 노력들은 대법원 입장에서는 아무 쓸데없는 짓이었다.

그래서 나는 무참하다. 인간의 고통과 사랑, 미래에 대한 연민을 거세함으로써 존재하는 법의 정신은 제정신이 아니다. 법 없이도 살 사람들, 법이 뭔지도 모르는 자연의 미물들은 이 인간의 법 때문에 고통스럽다. 그 속에서도 법의 영광은 여전히 반짝인다.

김영란 대법관, 김종대 창원지법원장, 이 두 ‘명판관’을 좇아 수많은 여성 대법관, ‘조정의 달인’들이 영광을 향해 달음질치리라. 그들 모두가 날마다 행복하기를…. (한겨레21)





초록 (2008/12/07 18:54:55)

율법학자들을 조심하여라. 그들은 길다란 예복을 걸치고 나다니기를 좋아하고 장터에서 인사받는 것을 즐기며 회당에서는 높은 자리를 찾고 잔치에 가면 윗자리에 앉으려 한다. -「루가」20:46-

길다란 예복을 걸치고 나다니면서 윗자리에 앉기를 좋아하는 율법학자들에게 당하지 않도록 조심하라는 말씀이 아니라, 그런 자들을 닮지 않도록 조심하라는 말씀이다.
그들을 닮지 않는 비결은 그들을 쳐다보지 않는 것이다. 좋아서 바라보든 싫어서(미워서) 바라보든 바라보면 닮게 마련이다. 독재자와 싸우다가 독재자로 되는 까닭이 여기 있다.
제자의 눈길이 닿아야 할 곳은 오직 한 군데, 스승이 계신 곳이다.
-이 아무개 지음 `길에서 주운 생각들"에서-
 
초록 (2008/12/07 18:55:38)

▼.
도롱뇽 소송 항고심 판결 전문 / 부 산 고 등 법 원 제 1 민 사 부

사건 : 2004라41 공사착공금지가처분 / 2004라42(병합) 공사착공금지가처분
신청인, 1. 내원사 2. 미타암 3. 도롱뇽 4. 도롱뇽의 친구들
신청인들 소송대리인 : 법무법인 청률
담당변호사 / 김문수, 허상수, 김종기, 장회석, 이동준, 이채문, 주익철, 김정규

피신청인, 상대방 : 한국고속철도건설공단의 소송수계인
한국철도시설공단 (165271-0005372) 대전 중구 대흥동 452-3 대표자 이사장 정종환
소송대리인 법무법인 로고스 /담당변호사 양인평, 전용태, 김승규, 류두현, 정인섭, 전문수, 박지영
법무법인 화우/ 담당변호사 노경래, 김용주, 정덕흥, 강보현, 김건흥, 백현기, 박영립, 박현순, 이성복, 전오영, 김남근, 이봉상, 환상현, 류병채, 강호순, 오남성, 전태구, 이회창, 이경아, 이윤정

원심결정 : 울산지방법원 2004. 4. 8. 자 2003카합959 결정
울산지방법원 2004. 4. 8. 자 2003카합982 결정

주 문

1. 신청인들의 항고를 모두 기각한다.
2. 항고비용은 신청인 내원사, 미타암, ‘도롱뇽의 친구들’의 부담으로 한다.

신청취지 및 항고취지
원심결정을 취소한다. 피신청인은 서울-부산 경부고속철도의 구간 중 13공구 안에 시행될 원효터널 공사(13.5km) 및 기타 이에 부수된 공작물의 설치 등 일체의 공사를 착공하여서는 아니 된다. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 피선청인이 위 명령을 위반하여 공사를 할 경우 집행관은 그 제거를 위하여 적당한 처분을 할 수 있다.

이유 중략

4. 본안에 관한 판단

신청인 도롱뇽을 제외한 나머지 신청인들(이하 이 항에서는 ‘신청인들’이라고 한다)의 주장에 관하여 차례로 살펴본다.

가. 현법 제3조번 제1항 내지 ‘자연 방위권’에 기한 주장에 관한 판단

(1) 먼저, 신청인들의 헌법상 환경권 규정을 근거로 한 주장을 관하여 본다. 헌법 제35조 제1항은 환경권을 기본권의 하나로 규정하고 있으며, 사법의 해석 및 적용에 있어서도 이러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 한다.

그러나 헌법상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로는 그 보호대상인 환경의 내용 및 범위, 권리의 주체 등이 명확하지 못하여 이 규정이 개개의 국민에게 직접 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 환경의 보전이라는 이념과 국토와 산업의 개발에 대한 공익상의 요청 및 경제 활동의 자유, 환경의 보전을 통한 국민의 복리 증진과 개발을 통한 인근 지역 주민들의 이익이나 국가적 편익의 증대 사이에는 그 서 있는 위치와 보는 관점에 따라 다양한 시각들이 존대할 수 있는 탓에 상호 대립하는 법익들 중 어느 것으 우선시킬 것이며, 이를 어떻게 조정하고 조화시켜 사적 권리주체에게는 어떤 권리를 부여할 것인가 하는 문제는 기본적으로는 국민을 대표하는국회에서 법률에 의해 결정하여 할 성질의 것이므로, 헌법 제35조 제2항을 “환경권의 내용과 행사에 관하여는 벌률로 정한다”고 규정하고 있는 것이고, 따라서 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문을 법률 규정이 있거나 관계 법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사밥업 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 하는 것인바(대법원 1995. 5. 23. 자 94마 2218 결정 등 참조) 신청인들이 주장하는환경이익이라는 것이 현행의 사법체계 아래서 인정되는 생활이익 내지 상린 관계에 터 잡은 사법적 구체를 초과하는 의미에서 권리의 주장이라면, 그러한 권리의 주장으로서는 직접 국가가 아닌 피신청인에 대하여 사법적 구제수단인 이 사건 가처분을 구할 수 없는 것이어서, 이를 기초로 한 신청인들의 주장은 이유 없다.

(2) 신청인 단계가 피보전권리로 내세운 ‘자연 방위권’에 관하여 살펴본다. 자연은 인간의 영원한 생존과 존재의 기반이고, 인간의 일시적 편익에 봉사하거나 인간에 의하여 함부로 개척되고 극복되어야 하는 존재가 아니다. 인간도 자연의 일부인만큼 자연은 그 자체로서 고유의 가치를 가지며, 도 자연의 파괴라는 것이 회복 불가능한 면이 있는 까닭에 인간은 그 영원한 삶의 유지를 위해서도 자연을 보호하고, 그 무분별한 훼손을 삼가 해야 한다. 그러나 이러한 당위성이 있다고 해서 자연을 보호하고 그 권리, 의무로까지 관념되어야 한다고 단정지을 수 없다.

권리·의무라는 것은 국가가 그 시대적 요청과 필요에 의해 법률에 재정이 될 때 비로서 그 실정법률에 의해 구체화되고 발생되는 것이기 때문이다. 따라서 신청인 단체가 주장하는 ‘자연방위권’은 우리 나라 법률상 그 주체, 내용, 행사방법이 구체적으로 정립된 바 없어 아직 실정법상 구체적 권리로 인정되기는 어렵다. 따라서 직접 신청인 단체가 피신청인에 대하여 위 자연방위권을 피보전권리로 하여 민사상의 가처분으로 이 사건 터널 공사의 착공금지를 구할 수는 없다.

나. 절차위반 주장에 관한 판단

이 사건 가처분 신청과 같이 환경침해를 이유로 유지청구를 구하는 이론적 근거 내지 피보전권리로은 물권절 청구권설(환경침해를 피해자가 지배하는 토지·건물의 소유권, 점유권과 같은 물권 또는 물권화한 권리에 대한 침해로 보는 견해), 환경권설(환경권을 추상적인 권리가 직접 침해행위의 배제를 구할 수 있는 구체적이고 배타적인 지배권으로 보아야 한다는 견해), 불법행위설(불법행위의 효과로서 손해배상뿐만 아니라 원상회복까지도 인정해야 한다고 하면서 원상회복으로서의 방해배제청구도 가능하다는 견해) 등이 주장되고 있으나, 현행법의 해석상 물권적 청구권을 바탕으로 하여 수인한 도론에 입각한 이익형량을 통하여 피보전권리의 유무를 판단함이 상당하므로, 결국 이와같은 물권적 권리는 피보전권리 인정의 전제가 되며, 이러한 전제 하에 그 수인한 도를 초과하여야 유지청구를 구할 피보전권리가 인정된다 할 것이다.

따라서 신청인에게 물권적 청구권설에서 말하는 사법상의 권리가 없다면 이 사건 가처분으로 이 사건 터널 공사의 금지를 구할 피보전권리가 인정될 수 없고, 신청인들이 주장하는 절차위반주장은 신청인들에게 위와 관은 권리가 있음을 전제로 하여 수인한도를 판단하는 하나의 자료에 불과할 것이나, 신청인들은 이 사건에서 절차위방을 가처분 신청의 주요한 근거로서 주장하고 있고, 그 결과 절차위반 여부는 이 사건에서 주된 쟁점으로 되어 있으므로 이에 관하여는 아래와 같이 별도의 항으로 나누어서 판단하기로 한다.

(1) 환경영향평가서를 재작성하여야 하는지 여부

구 환경영향평가법(1999. 13. 31. 법률 제6095호로 페지되기 전의 것) 제21조 제1항 및 동법 시행령(2000.12.30 대통령령 제17089호로 폐지되기 전의 것) 제13조 제 1항에 의하면, 사업자는 환경처 등과의 협의 내용을 통보받은 날로부터 7년 이내에 공사를 착공하지 아니할 경우에는 환경영향평가서를 제작성하여 재협의하도록 규정되어 있다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피신청인의 환경영향평가서 협의요청에 따라 환경처장관이 1994. 11. 2. 그 협의내용을 통보하였으므로, 피신청인은 그로부터 7년 내인 2001. 12. 28. 부산역사 증축공사를 착공하였으니 적법한 기간 내에 착공하였다는 취지로 주장한다.

“환경영향평가”는 환경영향평가대상사업의 사업계획을 수립함에 있어서 당해 사업의 시행으로 인하여 환경에 미치는 해로운 영향을 미리 예측·분석하여 환경영향을 줄일 수 있는 방안을 강구하기 위하여 시행하는 점, 국가 및 지방자치단체는 각종 정책 또는 계획을 수립·시행하고자 할 때에는 환경영행을 고려하고, 이에 대한 대책을 강구하여야 하는 점, 환경에 미치는 사업을 하고자 하는 자는 환경보전의 중요성을 깊이 인식하여 당해 사업의 시행으로 인한 환경영향이 최소화될 수 있도록 하여야 하는 점, 피신청인이 건설교통부장관으로부터 받은 이 사건 노선의 실시계획승인처분 및 그 변경처분의 사업시행의 의치가 울산시 언양면 반곡리에서 부산 부산진구 양정동까지로 되어 있는 점, 고속철도건설공사는 그 노선의 시점에서 시작하여 종점까지 순차로 공사하는 것이 아니라 공구별로 나누어 동시에 진행되는 것인 점 등을 감안한다면, 피신청인이 위와 같이 부산역사 증축공사에 착수한 것을 두고 과연 착공기한 내의 공사착수로 볼 수 있을지에 관해서는 그 내용상 다소 부당한 점이 엿보이긴 하나, 그렇다고 피신청인이 법이 정한 형식적 기한을 어겨 착공한 것이 아닌 이상 그러한 사정만으로 이 사건 노선 공사에 관한 사업계획승인 내지 공사 착공을 위법하다고는 볼 수 없다

{환경영향평가서의 내용이 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도로 심히 부실하다는 등 특별한 사정이 없는 이상 이에 기초한 건설교통부장관의 처분이 신청인들의 주장과 같이 위법하거나 무효가 되는 것은 아니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결, 2001,7. 27. 선고 99두5092 판결 등 참조)}.

(2) 환경부장관이 재평가를 요청하였어야 하는 지 여부

환경, 교통, 재해등에관한영향평가법 제32조에 의하면, 환경부장관은 협의 당시 예측하지 못한 환경영향이 당해 사업의 착공 후 발생하여 주변 환경에 중대한 영향을 미치는 것으로 인정하는 사업에 애하여 한국환경정택. 평가연구원의 장에게 재평가를 하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 사건 터널 공사와 관련하여 협의 당시인 1994. 11. 2 무렵 예측하지 못한 환경영향이 발생하여 주변 환경에 중대한 영향을 미치게 되었는지 여부에 관하여 본다.
이 사건 환경영향평가서는 이 사건 터널 인근의 환경에 관하여 다음과 같이 기술하고 있다.

“육상 동,식물상
-식물상식물상 : 50과 304종 평균녹지자연도 : 4.9
-동물상 양서 파충류 : 각각 4과 6종, 2과 4종 / 조류 : 20과 43종/ 곤충류 : 60과 116종/ 육수 동,식물상/식물플랑크톤 : 11종/수서곤충 : 10과 16종/ 어류 : 13종/패류 : 8종/담수식물 : 7종

보호 동.식물 현황 : 설계 노선 주변에는 특별히 보호를 요하는 동,식물은 없음.
보호지역 현황 : 없음. “

그러나 천성산에는 위에서 기술된 내용보다 훨씬 더 많은 동,식물이 존재하고 있으며, 천연기념물 제323조인 황조롱이, 참매, 제324호인 수리부엉이, 소쩍새를 비롯하여 30여종이 넘는 보호대상 동,식물이 존재하고 있다. 또한, 천성산에는 22개의 늪, 12개의 계곡, 9개의 능선, 6개의 저수지, 17개의 소류지, 15개의 못 등이 있는데. 그 중 1998.12. 31. 무제치늪이 자연환경보전법상의 자연생태계특별보호구역으로 지정되었고, 2002. 2. 1에는 화엄늪이 습지보전법상 습지보호지역으로 지정되었다. 뿐만 아니라, 위 환경영향평가서 작성당시에는 발견하지 못했던 단층대가 새롭게 발견되기도 하였다.

그렇다면, 당초의 환경영향평가서가 위에서 보는 바와 같은 현재 파악된 천상산에 서식하는 동,식물이나 늪지의 분포 상황 또는 단층 등 지질학적 사정 등을 충분히 반영하고 있지 못한 사정에 피신청인이 환경처로부터 협의내용을 통보받은 때로부터 7년내에 적어도 이 사건 터널 구간에 대하여는 공사를 착공한 바가 없는 사정을 어하여 본다면, 환경부장관이 위 법 소정의 재평가를 요청할 수도 있다고 버여 진다.

그러나 앞서 본 바와 같이 위 착공 자체를 위법한 것으로 볼 수 없는데다가 피신청인이 이 사건 터널의 원안설계단게를 거쳐 대안설계 단계에 이르러서는 새롭게 발견된 단층대 등의 지질적 특성을 파악하여 이를 설계 및 공법에 반영하였고, 2002년에 이르러서는 위에서 본 바와 같은 ‘자연환경변화 정밀조사’까지 시행한 점을 감안하면, 재평가를 요청하지 않은 환경부장관의 행위를 위법하다고 볼 수 없다.

(3) 경내지 사용과 관련된 전통사찰보존법의 절차가 필요한지 여부

경내지의 수용, 사용 또는 제한의 처분을 함에 있어서 전통사찰보존법 제9조가 요구하는 주무부 장관의 동의와 위 사찰이 소속된 대표단체 대표자와의 협의를 거치지 않았다는 주장에 관하여 본다.

같은 법 제9조는 경내지의 보호에 관하여,

“① 전통사찰의 경내지에 대하여 다른 법률에 의한 수용, 사용 또는 제한의 처분을 하고자 하는 자는 사전에 문화체육부장관의 동의를 얻어야 한다.

② 문화체육부장관은 제1항의 규정에 의한 동의를 하고자 할 때에는 전통사찰의 소속대표단체의 대표자와 협의하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제3호는 ‘경내지’라 함은 불교의 의식, 승려의 수행 및 생활과 신도의 교화를 위하여 사찰에 속하는 토지로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 하며, 같은 법 시행령 제3조 제1항은 위 경내지를 “1. 경내건조물(건물, 입목, 죽 기타 지상물을 포함한다. 이하 같다)이 정착되어 있는 토지와 이와 연결되어 있는 그 부속토지, 2. 참배로로 사용되는 토지, 3. 불교의 의식행사를 위하여 사용되는 토지(불공용 및 수도용의 토지를 포함한다), 4. 정원, 산림, 경작지 및 초지와 사찰의 존엄또는 풍치의 보존을 위하여 사용되는 사찰 소유의 토지, 5. 역사 또는 기록 등에 의하여 당해 사찰과 밀접한 연고가 있다고 인정되는 토지로서 당해 사찰의 관리에 속하는 토지, 6. 경내 건조물과 제1호 내지 제5호의 구정에 의한 토지의 재해방지를 위하여 사용되는 토지“라고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 터널은 신청인 미타암으로부터 수평으로 약 250m, 수직으로 약 400m 지하 부근을 통과하는 바, 이 사건 터널이 통과하는 구간은 위 미타암과는 떨어진 거리에 비추어 위 법령에서 말하는 경내지라고 할 수는 없으므로(경내지란 위 법령에서 규정된 토지의 정당한 이익이 미치는 상하도 포함된다고 할 것이나, 위와 같은 이격 거리를 감안한다면, 이 사건 터널이 통과하는 부분이 위 경내지의 정당한 이익이 미치는 범위내라고 볼 수는 없다), 경내지임을 전제로 하는 신청인들의 주장은 이유 없다.

(4) 자연공원법상의 절차를 거치지 않았는지 여부

신청인들의 주장과 같이 천성산 일대가 1979. 11. 경부터 가지산 도립공원으로 지정되어 있고, 자연공원법상 건축물 그 밖에의 공작물을 신축·증축·개축·재축 또는 이축하는 행위 등에 관하여는 공원관리청과의 협의를 거쳐야 하나, 한편, 건설교통부장관이 실시계획을 승인한 경우에는 공공철도건설촉진법 제6조, 고속철도건설촉진법 제8조에 의하여 위 협의를 거친 것으로 의제되고, 이 사건 터널공사와 관련하여 건설교통부장관의 실시계획에 대한 승인처분이 있었던 것은 위에서 본 바와 같으므로 신청인들의 주장은 이유 없다.

(5) 자연환경보전법 및 습지보전법 상의 협의절차를 거쳐야 하는 지 여부

생태계보전지역 및 습지보전지역에서는 건축물 건축 등 일정한 행위가 금지되며, 그러한 행위를 하기 위하여서는 환경부 장관의 승인 등을 받아야 한다.

그러나 이 사건에 있어 무제치늪은 이 사건 터널로부터 수평으로 900m, 수직으로 320m 떨어진 곳에, 화엄늪은 수평으로 2,700m, 수직으로 500m 떨어진 곳에, 이 사건 터널이 통과하는 구간을 위 법들 소정의 자연생태계특별보호구역 내지 습지보호지역이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 터널 공사가 위 무제치늪, 화엄늪의 자연환경이나 생태계, 수위나 수량에 영향을 미친다는 소명이 부족하므로 신청인들의 이 주장도 이융 없다.

(6) 위에서 본 바와 같이 이 사건 터널 공사는 신청인들이 주장하는 바와 같이 일부 절차상의 미비를 다툴 여지가 있다고는 보인다. 그러나 민사상의 가처분은 그 가처분에 의해 보전될 권리관계가 존재하여야 하고, 그 권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 하는 것이며, 민사소송은 사법(私法)상의 권리에 대한 침해의 구제 및 이를 통한 사법질서(私法秩序)의 유지를 그 목적으로 하는 것이므로 신청인들의 주장과 같이 이 사건 터널 건설의 사업계획승인이나 그 진행경과에 있어 환경영향평가의 실시 및 그에 대한 협의절차, 기타 관계 법규들이 규정한 협의절차를 미비한 공법상 하자가 있다 하더라도, 신청인들의 사법상 권리에 대한 침해가 없는 한, 그러한 하자가 있다는 점만으로 바로 신청인들에게 민사상의 가처분으로 이 사건 터널 공사의 착공금지를 구할 권리가 생긴다고 할 수는 없다.

다. 수인한도를 넘는 환경이익의 침해가 있는지 여부에 관한 판단

다음으로, 이 사건 터널 공사가 신청인들의 수인한도를 넘는 환경이익의 침해를 초래할 것인지에 관하여 살핀다.

(1) 신청인 사찰들은 위에서 본 바와 같이 이 사건 터널이 통과하는 인근에 위치하고 있으며, 구간 중 일부에 대하여 토지 소유권을 보유화고 있는바, 이 사건 터널 공사로 인하여 위 신청인들의 토지소유권이 직접적으로 침해되는 경우는 물론, 종래 위 신청인들의 토지소유권이 직접적으로 침해되는 경우는 물론, 종래 위 신청인들이 누려온 경관이나 조망, 사찰로서 수행을 위한 조용하고 쾌적한 종교적 환경 등 신청인들에게 있어 하나의 생활이익으로서의 가치를 지닌 것으로 인정되는 환경이익의 ㎸莫?있고, 그러한 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우라면 위 신청인들은 그 토지소유권에 기하여 그 침해의 배제 또는 예방으로서 이 사건 터널의 착공금지를 청구할 수 있으며, 이 경우 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는 지 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성과 사회적 가지, 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제, 지역성과 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

(2) 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 이 사건 터널은 천성산 지하를 관통하는 부분으로 이 사건 터널은 동래단층과 양산단층과 평행한 방향으로 진행하면서, 법기단층과는 수직으로 교차하게 되어있다. 위 단층대가 활성단층인지 여부에 관하여 학계의 견해가 일치되어 있는 것은 아니나, 상당수의 학자들은 활성단층으로 주장하고 있다
.
활성단층대는 그 지질이 다른 곳에 비하여 불안정하고, 안전성에 우려가 있을 뿐 아니라, 지하수 유출의 통로가 될 가능성이 있으므로 일반적으로 안정성이 우려되는 단층 및 파쇄대지역에는 터널을 시공하지 않는 것이 바람직하다.

신청인들은 이 사건 터널의 공사는 단층대를 통과하게 되므로 지질이 불안정하여 터널이 붕괴되거나, 터널을 통하여 대규모로 지하수가 유출될 염려가 있고, 그 결과 지상의 무제치늪이나 화엄늪의 물 역시 유출될 우려가 있으며, 그로 인하여 천성산의 생태계나 자연환경이 파괴될 우려가 높다고 주장하며, 피신청인은 이 사건 터널이 단층대를 통과하는 것은 사실이나 설계과정에서 충분히 반영하였고, 시공하는 과정에서 단층대의 존재를 미리 예측하면서 첨단공법으로 시공하므로 신청인들의 주장과 같은 위험성은 없다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 기록 및 심문의 전취지에 의하면, 이 사건 터널 부근의 지하수맥과 무제치늪이나 화엄늪의 직접 수원이 되는 지하수 내지 지표수는 신청인들의 주장과는 달리 상호 연결이 되어 있지 않을 개연성이 훨씬 높아 보여(그러나, 기록에 의하면 전문가들은 비록 상호 연결이 되어 있지 않을 개연성이 높다고 하더라도 정밀한 시추조사를 해 보지 않고는 확실하게 단정할 수는 없다고 하고 있다)

이 사건 터널의 공사로 바로 무제치늪이나 화엄늪 등의 고산늪지에 영향을 줄 것으로 보기는 어렵다. 또, 이 사건 터널이 13km가 넘는 장대터널로서 단층대를 통과하게 되며, 실제 시공하는 과정에서 전혀 예측하지 못한 지질상태를 만날 개연성도 있고, 첨단공법을 쓰더라도 예상치 못한 기술 자체의 한계 및 시공상의 실수의 발생 가능성 등을 염두에 둔다면 신청인들이 주장하는 바와 같이 터널 자체의 붕괴 가능성, 지하수 유출가능성이 피신청인의 주장과 같이 전혀 없을 것이라고 단정할 수는 없겠지만, 그 발생개연성에 대한 소명은 현저히 부족하다. 더구나, 피신청인이 계획한 환경피해 저감대책이 제대로 이행될 경우 그 개연성은 거의 없다 해도 무방할 것으로 보인다.

한편, 이 사건 터널 공사가 중단되면 경부고속철도 완전개통이 미루어지고 그리되면 서울 부산간 2시간 내 여행의 현실화, 경주지역의 관광산업활성화, 포항 울산 등 공업지역의 산업경쟁력강화, 부산지역의 경제활성화 및 부산의 동북아 허브항 내지 국제물류중심도시로의 도약 등에 심각한 장애가 생기고 연간 약2조원에 가까운 사회경제적 이익이 감소되는 등 막대한 공공의 이익이 침해된다.


그렇다면, 이 사건 터널 굴착 공사는 경부고속철도를 완성시키는 중요한 건설행위로서 그로 인해 얻을 공공의 이익은 실로 막대해 보이고, 그 굴착 공사로 초래될 환경침해의 개연성은 현저히 낮아보이니, 현저히 낮은 개연성을 가진 환경침해 불이익을 내세워 막대한 공공의 이익을 외면할 수가 없다. 따라서 위 공사가 수인한도를 넘는 위법한 환경이익의 침해행위라고 단정키는 어렵다 할 것이다.


따라서 이러한 약한 개연성만으로는 앞서 본 일부 절차상의 미비된 점을 감안하더라도 신청인들의 주장과 같이 이 사건 터널 공사가 신청인들에게 수인한도를 초과하는 토지소유권 내지는 종교상의 환경이익을 침해한다는 소명이 될 수 없어 결국 신청인들의 주앙은 이유 없다.(신청인들은 공사로 소음 진동 등도 주장하고 있으나, 기준치를 초과하는 소음이나 진동이 발생한다는 소명이 전혀 없으므로 신청인들의 이 주장은 이유 없다).
그 밖에 신청인들의 이 사건 신청을 뒷받침해 줄 피보전권리에 대한 주장과 소명이 보이지 않는다.

라. 보전의 필요성에 관한 판단

이 사건 공사착공금지 가처분신청과 같은 임시의 지위를 정하는 가처분은 피보전권리에 대한 소명이 있고 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 예외적으로 허용되는 것인데, 이 사건에서는 이와 같은 사유에 관한 소명이 없을 뿐만 아니라, 환경 교통 재해 등에 관한 영향평가법에 의하면 승인기관의 장이 협의내용의 이행 여부에 관하여 관리 감독을 하며 환경에 중대한 영향을 미칠 사유가 발생할 경우 그 공사의 중지명령까지 할 수 있어 공사 도중 환경피해를 초래할 긴급한 사정이 발생할 경우 이에 대처할 제도까지 마련되어 있는 점에 비추어 보면 이 사건 가처분은 그 보전의 필요성 역시 인정하기 어렵다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 신청 중 신청인 도롱뇽의 신청은 당사자능력이 없으므로 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 신청인들의 신청은 피보전권리 및 보전의 필요성이 없어 이를 기각할 것인 바, 원심결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 신청인들의 항고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2004.11.29 재판장 판사 김종대 판사 장홍선 판사 김문관
 

   

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