초록의 공명




(2008-10-13 22:20:25)
초록
조선일보 준비 변론

1
10월 10일 서울 지방법원에서 조선일보 소송과 관련하여 두번째 준비 변론이 있었습니다.
도롱뇽 소송을 하면서는  한번도 참석하지 않았던 이 준비변론은  양측의 변호사와 판사님이 앞으로 진행 될 재판의 성격을 규정하고 상대방의 변론을 중재하는 방식으로 진행이 되었는데 일종의 가지치기와 같은 성격의 심리입니다.
그러나 어떤 경우 자칫 둥치가 쳐질 수도  있다는 것을- 이 과정에서 판단 된 결정은  재판의 진행에 중대한 이니셜을 만든다는 것을 두번째 심리중에 느꼈습니다.  특히 이 과정에는  함정이 숨어 있다는 것,  그 러나 그 이야기는 뒷편에서 다시 하도록 하겠습니다.

아래는 조선일보의 준비 변론입니다. 조선일보에서 낸 두번의 변론서를 자세히 보면  자신의 주장을 철회하지 않는 동아일보와는 다르게 그들은  질문을 없애가고 있다는 것을 느낄수 있습니다. 이러한 주장과 논리의 함정은 무엇일까요?

도롱뇽의 친구들은 우리가 답이되고  질문이 되었던 이 사건을  기억하여 주시고 이 기록을 살펴 주시기 바랍니다.


< 조선일보의  준비 변론 >

1 청구 대상의 불특정

피고는 종전에, 원고가 제출한 소장 및 보정서 만으로는 도데체 무슨 보도가 어떻게 잘못 되었다는 것인지에 대하여 구체적인 언급이 없다고 지적한 바 있습니다. 이에 대하여 원고는 “무엇을 물어야 할지 알지 못하겠다”고 한 답처럼 질문 자체가 답이 되고 있다고 반박하고 있을 뿐, 피고의 주장에 대하여 구체적인 답변은 여전히 내놓치 않고 있습니다.

그러나 어떤 기사가 타인의 명예를 훼손하여 불법행위가 되는지 여부를 따짐에 있어서는 기사의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하고 , 여기에 당해 기사의 배경이 된 사회적 흐름속에서 당해 표현이 갖는 의미까지 함께 분석하는 작업이 필요한데, 원고가 준비 서면에 제출한 것과 같은 추상적인 주장만으로는 답변을 준비하기가 어렵습니다.

실제상으로 보더라도, 원고가 문제를 삼고 있는 조선일보 기사는 갑제 13호증의 분량 역시 50여쪽이 넘는 방대한 분량입니다.  원고는 이들 기사 중 소장에서 문제 삼고 있는 “18건의 기사”가 무엇인지 특정하여야 할 것입니다.

한편, 갑제 13호증에 수록 된 조선일보 기사 중 상당부분은 이 사건 소제기일 (2008,4,17)로부터 3년 이상 전에 보도 된 것입니다. 통상 언론 소송에 있어서는 강해 보도가 시중에 유포 된 날을 단기 소멸시효의 기산이로 잡고 있기 때문에, 원고의 청구 중 상단 부분은 이미 소멸시효가 완성 되었다고 볼수 있습니다. 이러한 점이 있기 때문에 원고가 18건의 기사를 특정하더라도, 다시 그 중에서 소멸시효의 완성 여부를 따져 보아야 할 필요가 있습니다. 그러므로 기사의 진실성및 상당성에 관해서는 원고의 청구 대상 특정을 기다려 추후 구체적인 답변을 제출하기로 하고, 우선 원고의 주장 전반에 대한 개략적인 반박만 제출하기로 하겠습니다.


2. 외부 필자의 기고문의 경우 :

*** 2 항의 변론을 주목하여 보시기 바랍니다.   1항의 답변이 질문자체를 지우려 했다면 2 항에서는 피고를 지워가고 있음을 봅니다. 이렇게 '지워가기 논리'의 맨 마지막에  무엇이 남게 될까요?......


주지하는 바와 같이, 이 사건에서 문제가 보도(기고문포함)들이 나아가기 이전부터 몇 년간 우리사회에서는 이른바‘도롱뇽소송’이 사회적 이슈가 되었습니다. 경부 고속철도 2단계 구간(대구- 부산)공사 중 경남 양산시 천성산 구간 터널 굴착공사를 반대하며 환경 단체등이 ‘도롱뇽의 친구들’명의로 공사 금지 가처분을 제기하며 촉발된 이 사건은 대법원의 최종 결정이 있기까지 원고의 3차례에 걸친 단식투쟁으로 수차례 공사가 중단되며 2년여 이상을 끌면서 적지 않은 경제적 손실과 사회적 갈등을 남겼습니다. 소멸시효가 적용되지 않는, 다시말해 2005.4.17 이후에 보도도니 내용들 중 대부분은 이러한 논쟁적 사안에 대하여 외부 필자의 기고문입니다.(물론 그중에는 원고 개인의 명예와 전혀 상관없는 기사도 상당수 있습니다만, 여기에 관해서는 추후 원고의 특정이 있으면 재론하겠습니다)

최근 국내의 많은 신문들이 오피니언 면을 따로 설정하여 사설, 칼럼, 외부 필자의 기고등을 게재하고 있습니다. 의견란은 의견이 나타날 수 있는 가장 보편적인 형식이며, 또한 의견을 쓰도록 처음부터 예정되어 있는 공간이기도 합니다. 그렇다고하여 그 의견란에 사실의 적시가 전혀 없다고는 말할 수는 없습니다. 시나 소설과 같은 순수 창작의 영역이 아닌 한, 신문에 게재되는 대부분의 의견에는 명시적이든, 묵시적이든 어떠한 사실관계를 전체로 하고 있기 때문입니다

하지만 의견란에 실린 외부필자의 논평을 통한 사실적 기능은 극히 미약합니다. 의견란은 통렬한 논쟁의 장으로 인식되고 있으며, 독자들 또한 이 지면에 개재되는 외부 필자의 기고문에 대해서는 사실의 적시라기 보다는 의견표명으로 받아들이는 것이 일반적입니다. 그러므로 의견란에 실린 글은 사실적이라기 보다는 의견의 표명으로 보는 것이 미국판레의 대체적인 경향입니다.

이 사건에서 문제가 된 기고문들은 신문사의 의뢰에 의해 사계의 전문가가 ekdt 사회적 현안으로 떠오른 문제에 관한 나름대로의 분석과 처방을 제시한 글로서 넓게 보면 독자투고와 같은 성격의 글입니다. 신문사는 이러한 경우 그 글이  당해 신문사의 견해와는 일치하지 않을 수 있다고 표기하는 경우가 많은데, 의견란에 실린 외부 필자의 의견을 신문사이 의견이나 주장과 동일시 할 수는 없기 때문입니다.

외부 필자를 선정해 일정한 주재를 제시하며 글의 작성을 의뢰하거나 신문에 도달도니 여러개의 독자의견 중에서 일부를 취사선택하고 편집하는 과정에서 신문사의 노력이 어떤 식으로 가미되기는 하지만, 그것이 곧 외부 필자의 주장과 신문사의 주장과 동일하게 만드는 근거가 될 수는 없습니다.

다른 한편으로 외부 필자의 논평이나 독자투고는 국민들에게 ‘공개적 토론의 장’을 제공해 주는데 커다란 의미가 있습니다. 또 현대에 들어 그 역할과 의미가 크게 강조되고 있는 ‘언론사에 대한 접근 이용권’을 보장해 줌에 있어서 대단히 큰 역할을 수행하기도 합니다. 이 때문에 독자 투고에 대한 일반적인 명예훼손 소송책임의 면제를 주장하는 견해가 유력하게 제기되고 있습니다.

미국법원은 대체로 독자 투고를 폭넓게 인정하려는 경향이 있습니다. 엄밀하게 문구로 따지면 사실의 주장인 경우라 하더라도 이를 수사적 기법에 의한 의견의 표현으로 보는 것이 보통입니다. 일반적으로 독자투고를 하나의 중요한 공개토론의 장으로 인정해왔고, 특히 독자투고에서 다루고 있는 사안의 공적인 관심에 관련된 문제인 경우에는 더욱 그러합니다.

3. 진실성및 상당성의 판단기준과 관련하여

***1.2항의 지우기 후  3 항에서는 새로운 가설이 세워집니다.  이 가설은  자신들이 쓴 기사가 아니라  지루한 예증을 인용한 후  “악의적이거나  현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 " 언론의 비판적 기능이 폭넓게 가동되어야하고, 쉽게 재한 되어서는 안된다고 하는  결론을 도출하고 있습니다.  

그들에게는   '18회나 다루며 여론몰이를 했던 170배나 과장된 수치가 '악의적이거난 현저히 상당성을 잃은 기사'로는  느껴지지조차 않는 모양입니다. 

그 수치에 대하여 가장 쉽운 예는어떤 사람이 145원을 빌렸는데 제 3자인 조선이라는 사람이 2만 5천원을 갚으라고 동네방네 소문을 내고 비방하여  사람들에게 그 사실을 믿게 만들어 그가 가진 모든것을 몰수한 후 기여코 마을에서 쫏아 낸 후 진실이 밝혀지자 그와 같은 자신의 행위는  "현저히 상당성을 잃은 것은 아니라고" 자위하는 경우와 같습니다.

이 부분에 대해서는 이후 반대변론에서 논하게 될것이므로 이쯤에서  다시 조선에서 낸 변론의 원문으로 돌아갑니다...........


최근 헌법재판소는 기존 대법원의 입장과 달리 ‘현실적 악의 이론’을 수용한 듯한 극히 주목할 만한 결정을 선고 한바 있습니다. 헌법재판소는 이 결정에서 “신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적 관심사안에 관한 것인지 순수 사적 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사 기준에는 차이가 있어야한다.

객관적으로 국민이 알아야할 공공성. 사회성을 갖춘 사실은 민주제의 토대인 여론형성이나 공개토론에 기여하므로 형사제재로 인하여 이러한 사안의 게재를 주저하게 만들어서는 안된다. 신속한 보도를 생명으로 하는 신문의 속성상 허위를 진실한 것으로 믿고서 한 명예훼손적 표현에 정당성을 인정 할수 있거나, 중요한 내용이 아닌 사소한 부분에 대한 허위보도는 모두 형사제재의 위협으로부터 자유로워야한다.  시간과 싸우는 신문보도에 오류를 수반하는 표현은, 사상과 의견에 대한 아무런 제한이 없는 자유로운 표현을 보장하는데 따른 불가피한 결과이고 이러한 표현도 자유토론과 진실확인에 필요한 것이므로 함께 보호되어야하기 때문이다”라고 설시한 바 있습니다(1999.6.24 선고 97 헌마 265결정)

헌법재판소의 이 결정이 미국판례법상 형성 도니 현실적 악의이론을 완전히 채용한 것은 아니지만, 그 전후 문맥에 비추어 볼때 이 이론을 염두에 두고 내려진 것은 분명합니다. 피해자가 공적인물인 경우에 특별한 헌법ㅈ덕 고려를 하지 않으면 안도니다는 인식을 하고 있는것 자체가 미국 명예훼손법 이론의 수용을 전제로 하는것이기 때문입니다.

헌법재판소의 이 결정은 형사상의 명예훼손죄에 관한 것임을 분명히하고 있어서, 헌법재판소가 민사상의 명예훼손 책임이 문제가 되는 상황에서도 이와같은 이론구성을 할지 여부에 고나해서는 의문이 있습니다. 그런데 대법원은 민사사건에 관한 2002.1.22선고 2000다 37524, 37531판결에서 이례적으로 위 헌법재판소 결정을 참조한 것임을 명시하면서. 현실적 악의 이론을 일부 수용하는 듯 한 전향적인 판결을 선고하였습니다..

즉 대법원은 이 판결에서 “언론. 출판의 자유와 명예보호사이의 한P를 설정함에 있어서 표현도니 내용이 사적 관계에 관한 것인가 공적 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있는바, 즉 당해 표현으로 인한 피해자가 공적 존재인지 사적존재인지, 그 표현이 공적 관심사인지 순수한 사적 영역에 속하는 사안에 고나한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론 형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적 영역에 속하는 사안 간에는 심사 기준의 차이를 두어야하며, 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 언론의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선 될 수 있으나, 공공적 사회적인 의미를 가진 사안에 고나한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야하며, 그 피해자가 당해 명예훼 손적 표현의 위험을 자초한 것인지의 여부도 또한 고려되어야한다”라고 판시하였습니다.

현실적 악의 이론의 한국적 수용, 해석이라고 할수 있는 이 대법원 판결이 일단 선고되자 그 후 이와 유사한 취지의 대법원 판결이 봇물 터지듯 쏟아져 나왔습니다.
    
사례1. 대법원 2003.7.8 선고 2002다 64384 : 공직자의 도덕성, 청렴성에 관한 의혹제기
사례2 대법원  2003. 9.2 선고 2002 다 63558판결, 2004. 2.27 2004.2.27.선고 2001다 53387 판결, 2005. 1.14 선고 2001 다 28619 판결 등)

이 같은 대법원  판결들은 종래의 대법원 판례와 달리 언론의 면책요건을 크게 완화하여 ‘악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한’ 손해배상 책임에서 벗어나게 하고 있는 것입니다.

이러한 판례의 취지를 이 사건의 사안에 비추어보면, 우선 이 사건에서 문제가 도니 보도나 기고문들은 사회적으로 큰 이슈가 되고 있는 논쟁적 사안에 관한 것으로서 그 공적 성격이 분명합니다. 이러한 사안에 관한 보도의 경우에는 언론의 비판적 기능이 폭넓게 가동되어야하고, 그것이 “악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한” 쉽게 재한 되어서는 안된다는 것이 앞에서 본 판례들의 일관된 입장입니다. 이처럼 논쟁적 사안에 관한 외부필자의 기고문에 대해서까지 언론사의 책임을 인정한다고 하면,공적 사안에 대한 언론의 자유로운 접근을 폭넓게 보장하려는 판례의 입장에 정면으로 배치되는 결과를 초래 할 것입니다.   끝


   

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